企业在员工试用期阶段面临的12大法律风险点

热点资讯员 阅读:1.4万+ 2019-11-20 来源:水去社区

阅读提示:试用期,很多人有一个认识误区,认为就是试着用,好的就留,不好的就走。因此造成试用期违法行为层出不穷。员工在试用阶段所发生的劳资纠纷率并不高,主要还是因为由于试用期比较短,诉讼利益有限所致。所以不管是员工还是企业,往往对试用期问题予以疏忽。但是随着法律的完善和人民法制意识的提升,企业不对法律风险点全方位把控,将来极容易面临被动局面。因而有必要将试用期主要法律风险点做出识别和提示。


01同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

提示:

1、同一用人单位与同一劳动者不管签订多少次劳动合同只能约定一次试用期,即使离职后又入职的。

2、子公司、关联公司并不是同一用人单位范畴。

3、对于已经约定试用期的员工离职后再入职新岗位的是否可以约定试用期的问题,目前理论界虽存争议,认为根据立法本意,应当允许约定,因为岗位和职位发生了变化,但是按照目前《劳动合同法》规定,是一概不得再约定的。

02试用期并不是强制必须约定的。

提示:

1、法律只规定当事人可以约定试用期,而不是必须约定试用期,试用期也不是自动存在于劳动合同之中,是否需要规定由企业与劳动者协商。

2、企业不能强迫与员工签订试用期合同。

03口头约定试用期的将加大败诉风险。

提示:

1、试用期包含在劳动合同期限内,应当订立书面劳动合同,为书面约定试用期不影响劳动合同效力。

2、因口头约定试用期的,将导致用人单位因无法举证试用期待遇约定等而败诉。

04谨慎对待试用期期限条款的无效。

提示:

1、不符合法律规定的超长试用期,超出部分无效。这里还需注意的是:最长不得超过6个月;长短必须与劳动合同期限契合;对于完成一定工作任务和期限不满3个月的劳动合同不得约定试用期。

2、如第一条所言,反复(延长)约定试用期无效。

3、仅约定试用期而无正式合同期限的无效。

4、无工资和工资低于最低工资的无效。(《劳动合同法》第十五条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。)

05试用期不一定只能约定在劳动合同初期。

提示:

1、劳动合同初期约定试用期是用工常态,但是法律并未禁止稍稍延后。

2、延后需要有合理理由,通常应当是因为需要岗前培训,但是此岗前培训并非服务期培训,不能约定违约金。

06厘清试用期与见习期、实习期区别。

提示:

1、见习期只适用于大中专毕业生,是其转正前制定的考核期,是强制性的。

2、实习期是培训教育制度,是学校与对口用人单位签订实习协议,由用人单位提供场地和设备条件,性质是民事性质的合同关系。

07员工在试用期进入医疗期的处理。

提示:

与正式劳动合同期内医疗期区别的是试用期员工进入医疗期的可以解除劳动合同,但是必须履行如下法律程序:

1、要有经过民主和公示的规章制度或者经过劳动者签字确认的《录用条件说明书》,且该规章制度规或录用条件说明书定了医疗期属于不符合录用条件内容。

2、在符合规则制度、录用条件说明书规定事项出现后发送解除劳动关系告知书。

08即使在法定最长试用期限内也不能延长试用期。

提示:

1、有观点认为只要没有超过劳动合同法规定的劳动合同期限对应的试用期的,企业经与员工协商可以延长到最长期限,此种延长不违法。

2、最高院审判指导丛书的观点恰恰与上述观点相反,它认为延长即属于多次约定试用期,已经违背了本文第一条风险提示的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”属于无效约定。因此建议用人单位还是一步到位在最长期限内约定试用期。

3、试用期可以缩短。

09试用期内约定服务期,无效。

提示:

1、在试用期就与劳动者签订培训服务合同的,会导致劳动者提前3天解除与服务期不能解除(劳动者需要支付违约金)相矛盾,目前司法实务认为产生如上竞合的情况应当优先保障劳动者利益,认定服务期合同无效,劳动者无需支付违约金。

2、企业为了避免试用期白白支付培训费却得不到违约金,建议企业避免在试用期就签订培训服务协议,而限制员工跳槽的方式应当为试用期满后为其提供专项培训。亦或者不要约定试用期直接进入正式劳动合同期。

10不符合“录用条件”的辨别。

“不符合录用条件”是企业在试用期解除劳动关系的其中一种理由,也是设立试用期制度的目的,能够对员工进行筛选。同时,“不符合录用条件”仅能在试用期才能适用,正式合同是不能适用的。因此,如何认定“不符合录用条件”显得格外重要。

参考依据:

1、劳动者未通过单位指定医院的体检。

2、劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病,故意隐瞒不报的。

3、劳动者个人简历、求职登记表中所涉及内容与实际不符的。

4、伪造学历、证书及工作经历的。

5、提供的用工手续不完备的。

6、不能胜任所担任岗位的指标或相应的要求完成工作任务的。

7、试用期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的。

8、拒绝接受上司交办的正当任务。

9、非因工负伤无法继续提供劳动。

10、同其他员工发生打架斗殴或者有任何严重违反用人单位规章制度的行为的。

11试用期内解除劳动合同是否需要支付经济补偿金看解除理由。

提示:

1、劳动合同法规定经济补偿金并未区分试用期还是试用期后。

2、如依据《劳动合同法》第39条过失性辞退的,无需支付经济补偿金。(39条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。)

3、如果依据《劳动合同法》第40条非过失性辞退的,需要支付经济补偿金。(40条:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。)

12试用期内不得以“经济性裁员”辞退劳动者。

提示:《劳动合同法》21条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。因此“经济性裁员”并不能作为试用期解除劳动者的理由,否则属于违法。

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